［要点提示］

    行政审判主要是对具体行政行为的合法性进行审查，同时兼顾审查合理性，本案行政机关作出的行政处罚合法，但显失公正，依法应予变更。

   ［案例索引］

    一审：河南省信阳市商城县人民法院（2007）商行初字第10号（2007年11月14日）

    二审：河南省信阳市中级人民法院第（2008）信中法终字第09号（2008年2月28日）

   ［案情］

    原告何××，女，1952年9月15日生，汉族，农民。

    被告商城县某行政机关

    法定代表人张××

    第三人肖××，女，1964年6月3日生，汉族，农民。

    原告何××诉称，2007年5月11日下午，因第三人肖××辱骂原告，导致双方发生口角，继而相互撕扯，第三人将原告耳环拽掉，用手撕原告的嘴，导致其无名指被原告牙齿划伤，原告的牙齿被拉松动，第三人又继续抓挠原告面部，致使原告面部等多部位抓伤；5月16日，双方路遇时，原告向第三人索要耳环，遭到第三人辱骂，并再次将原告身体多处打伤。从该起纠纷的起因及结果看，第三人的过错明显大于原告，但被告却依据“治安管理处罚法”第四十三条第一款的规定，给予第三人罚款500元的行政处罚，却给予原告行政拘留5日，并处罚款200元的较重处罚，并被商城县人民政府复议决定予以维持，明显显失公正，故请求法院依法变更被告对原告的处罚为罚款。原告向本院提供如下证据：商城县人民政府商政行复决字（2007）20号行政复议决定书，商城县人民医院诊断证明书及该院2份门诊病历手册。

    被告商城县某行政机关辩称，原告与第三人因琐事发生互殴，均造成轻微伤；被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，分别给予第三人罚款500元，原告行政拘留5日，并处罚款200元的处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请法院依法作出判决。

    第三人肖××述称，原告与第三人因第三人开玩笑而引起互殴，并导致双方皮肤互有损伤；第三人的左手无名指是被原告咬伤，而非第三人抠原告的嘴；第三人也未拽掉原告耳环；5月16日，也是原告殴打第三人，以上事实均有证据证明，被告依法对原告作出处罚，事实清楚，证据确凿，程序合法，请法院予以维持。第三人未向本院提供证据。

    河南省商城县人民法院经审理查明： 2007年5月11日，因第三人肖××说脏话伤害原告何××，引起事端，导致双方发生口角，继而相互撕扯；5月16日，双方相遇时再次发生口角和撕扯，均导致双方面部等处软组织损伤，经被告法医鉴定，双方的损伤均属轻微伤。2007年5月29日和5月30 日，被告先后对第三人肖××及原告何××制作了行政处罚告知笔录，告知第三人和原告对其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩权，5月30日，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1款规定分别对原告和第三人作出商 （鲇）决字（2007）第0324号和第0323号公安行政处罚决定，决定给予何××行政拘留5日，并处罚款200元的处罚，给予肖××罚款500元的处罚，对原告的行政拘留依据原告的申请暂缓执行，原告在法定期限内向本院提起行政诉讼，请求法院依法变更被告对原告的处罚为罚款。庭审时，原告认为，第三人与原告之间是互殴行为，并且第三人在本起诉讼的起因上有过错，原告的伤也重于第三人，被告却对原告的处罚重于第三人，显失公平；被告及第三人认为，原告两次殴打第三人，对其处罚正确，应予维持。

   ［审判］

    河南省商城县人民法院认为：被告商城县某行政机关2007年5月30日对原告何××作出的商公（鲇）决字（2007）第0324号公安行政处罚决定，程序合法，事实基本清楚，证据基本充分、定性基本准确。但在对原告实施治安行政处罚时，未考虑纠纷的起因、互殴事实，纠纷的后果，单对原告作出最为严厉的限制人身自由的治安行政拘留5日，并处200元罚款的处罚决定显失公正，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（四）项和《中华人民共和国管理处罚法》第四十三条第一款的规定，判决如下：

    变更商城县某行政机关2007年5月30日作出的商公（鲇）决字（2007）第0324号公安行政处罚决定，改为对原告何××给予罚款500元的处罚。

    一审宣判后，第三人肖××不服提出上诉。上诉人肖××诉称，一审判决其承担案件纠纷的主要责任是错误的，与公安机关调查事实不符，上诉人仅说了一句玩笑，事实上并没有伤害到何××，而何××多次挑衅、追逐、拦截、谩骂、殴打上诉人的故意行为，是铁证如山的事实，原审判决认定事实有明显的倾向性，显失公正，没有严格依照法定程序进行审理，适用法律错误等。请求撤销一审判决，维持商城县公安局商公（鲇）决字（2007）第0324号公安行政处罚决定。

    被上诉人何××辩称，商城县某行政机关商公（鲇）决字（2007）第0324号公安行政处罚决定显失公正，原审判决予以变更是正确的，请求驳回上诉，维持原判。

    一审被告商城县某行政机关述称，商城县某行政机关商公（鲇）决字（2007）第0324号公安行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚得当，应予以维持。

    除一审法院查明的事实外，河南省信阳市中级人民法院查明：2007年5月11日下午，肖乃英与何先芹、刘发会、李前芳四人在一起玩儿，回家的路上，何先芹说有事先走了，因肖乃英说脏话伤害何先芹引起事端，导致双方发生口角，继而相互撕扯。被在场人拉开，何先芹走了一段距离后，回来寻找耳环，与肖乃英发生冲突，并发生撕打，均有轻微创伤。2007年5月14日、16日双方相遇时何先芹向肖乃英索要耳环，又两次发生冲突，并发生撕打，均导致双方面部等处软组织损伤。经商城县公安局法医鉴定，双方的损伤均属于轻微伤。

    河南省信阳市中级人民法院认为：肖乃英无故说脏话伤害年近六旬的何先芹，既有悖我国社会的公序良俗，也是造成双方不和谐的诱因，双方多次发生口角并互相撕打，何先芹和肖乃英的互殴行为均造成双方轻微伤害的后果，伤情基本相当，且肖乃英在起因上有过错，商城县公安局却给予其罚款处罚，而给予年近六旬的何先芹拘留五日这一限制人身自由的较重处罚，商城县公安局的治安行政处罚违反错罚相当的原则和平衡原则，显失公正，应予变更。上诉人肖乃英的上诉理由不能立，不予采纳。原审判决认定基本事实清楚、适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    [评析]

    本案因第三人说脏话伤害年近六旬的原告而引起该起纠纷，继而双方发生口角并相互撕打，导致原告和第三人均造成轻微伤的伤害后果；第三人在本起纠纷的起因上有过错，应承担主要责任，而事情发生的经过及后果双方伤害程度基本相当，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1款规定，决定给予原告行政拘留5日，并处罚200元的处罚，给予本起纠纷有过错的第三人罚款500元的处罚，违反了以下两个原则：其一，错罚相当原则，即违法行为与行政处罚比例是否相当原则。根据《中华人民共和国行政处罚法》第4条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政机关在作出行政处罚时应依据该原则具体选择适用相应的处罚种类。具体在本案中，被告可在“治安管理处罚法”第43条第1款的二个情节中选择相应的一种以对原告及第三人进行处罚。结果，被告选择适用了对原告拘留这一限制相对人人身自由的种类。由此，可推断被告认为本案原告有较大违法行为，必须给予较重的行政处罚，但本案证据证明，原告与第三人是互殴行为，双方均造成轻微伤的伤害后果，没有证据证明原告有较严重的违法情节，对此，给予原告拘留行政处罚，显然违法行为与行政处罚明显不相当，已构成处罚偏重。其二，平衡原则。本案中，第三人无端说脏话伤害原告，挑起事端，在事情的起因上负有主要责任，况且，原告已年近六旬，而第三人尚在中年，在纠纷发生的经过、后果双方均相当的情况下，被告却给予挑起事端的原告较重的一种治安处罚，即限制人身自由的治安行政处罚，从形式上看是合法的，没有超过法定幅度，但较之事端引起有过错的第三人的处罚相比是显失公正的行政处罚；对在治安管理行政处罚种类中，作为是最为严厉的处罚措施—行政拘留，在适用时，应做到责、罚相适应，应考虑相关因素，应做到合法、公正。被告商城县公安2007年5月30日对原告何先芹作出的商公（鲇）决字（2007）第0324号公安行政处罚决定，程序合法，事实基本清楚，证据基本充分、定性基本准确。但在对原告实施治安行政处罚时，未考虑纠纷的起因、互殴事实，纠纷的后果，单对原告作出最为严厉的限制人身自由的治安行政拘留5日，并处200元罚款的处罚决定显失公正，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（四）项和《中华人民共和国管理处罚法》第四十三条第一款的规定，判决如下：

    变更商城县某行政机关2007年5月30日作出的商公（鲇）决字（2007）第0324号公安行政处罚决定，改为对原告何先芹给予罚款500元的处罚。