【要点提示】

    对已经执行且程序违法的具体行政行为，是适用确认判决，还是适用撤销判决。

   【案例索引】

    一审：河南省信阳市商城县人民法院（2008）商行初字第007号（2008年8月26日）

    二审：河南省信阳市中级人民法院（2008）信行终字第55号（2008年11月19日）

   【案情】

    原告彭某某，女，1981年3月11日生，汉族。

    原告王某某，女，1968年11月11日生，汉族。

    委托代理人顾光宜（系原告彭某某表叔），男，1955年1月1 6日生，汉族，市民，住商城县上石桥镇武桥街。

    被告商城县某行政机关，位于商城县城关温泉大道。

    法定代表人张远，局长。

    委托代理人甄涛（系被告法制室民警），男，37岁，警察，住商城县城关镇。

    委托代理人杨成忠（系被告城关派出所民警），男，42岁，警察，住商城县城关镇。

    第三人林兴润，男，1980年9月24日生，汉族，住商城县城关镇东巷。

    原告彭某某、王某某诉称，2003年，原告彭某某在商城县城关镇农场七队（现商城县城关镇崇福社区金穗小区）建住宅房三层；2007年4月，第三人林兴润在未办理《建设工程规划许可证》的情况下，借用彭某某地基建房，并于10月建成三层后，违约续建第四层，由于该层房屋超出彭某某房屋地基设计承重，致其房屋西侧墙壁出现明显裂缝；同年12月13日，彭某某、王某某在劝阻林兴润停止侵权无果后，即制止其建房，王某某将林兴润在建的砖墙踢下两块砖（经物价局鉴定造成损失444元），林兴润及其请来的5人对彭某某、王某某殴打，致两人轻微伤，被告以损毁财产为由，给予两原告各行政拘留5天的处罚，但未对5名打人凶手进行处理；此外，被告作出上述处罚决定之前，未依法告知原告对其作出处罚的事实、理由及依据和原告依法享有的权利。王某某仅扒掉林兴润家两块砖，物价局却估价444元，被告以此作出处罚，未听原告申辩，因此，被告对原告作出的处罚决定，事实不清，证据不足，违反法定程序，请求法院依法撤销被告作出的商公（城）决字(2008)第0035号、第0033号公安行政处罚决定，被告向两原告赔礼道歉，并依法赔偿损失。原告向本院提供如下证据：商城县某行政机关商公（城）决字(2008)第0035号、第0033号公安行政处罚决定书，商城县人民政府商政行复决字(2008)9号行政复议决定书，商城县建筑工程质量监督站关于王如建（彭某某丈夫）房屋质量鉴定意见及关于王如建房屋裂缝观察情况的报告，彭某某证言，视听资料光盘两张。

    被告商城县某行政机关辩称，原告彭某某与第三人林兴润因建房发生纠纷，原告彭某某、王某某将第三人林兴润在建的墙踢倒，林兴润将彭某某、王某某殴打致轻微伤，以上事实，有当事人彭某某、王某某、林兴润的陈述，证人曾某某、陈某某、李某某、侯某某、纪某某、蒋某某的证言，彭某某、王某某的法医学检验报告书，林兴润财产损失估价鉴定结论书等证据为证，尤其是王某某、彭某某自述及彭某某婆婆曾某某陈述，进一步印证了原告踢倒墙的事实，原告诉称，王某某将林兴润在建的砖墙踢下二块砖，与上述证据证明的事实不符，商城县价格认证中心对林兴润家砖墙损失评估为444无，也是通过勘察现场和社会调查依法作出的，鉴于双方发生纠纷的情节及后果均较轻，又系邻里关系，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第49条和第43条第1款的规定，在法定幅度内，对双方作出了较轻的处罚，因此，被告对原告作出的处罚也是公正的；至于原告诉称，被告对原告作出处罚决定之前，未依法告知原告作出处罚决定的事实、理由及依据和依法享有的权利，被告认为，被告在对原告作出处罚决定之前的2008年2月1日分别向二原告告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及进行陈述和申辩的权力，并充分听取了原告提出的意见，被告的公安行政处罚告知笔录上均有记载，原告彭某某还提出了书面陈述。综上所述，被告对二原告作出的公安行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，处罚幅度适当，请法院依法判决维持被告的具体行政行为。

    第三人林兴润述称，同意被告的答辩意见；第三人持有土地使用证、准建证合法建房，原告非法阻挠，故意损毁第三人财物的违法事实清楚，有原告及第三人陈述，现场目击证人证言，商城县价格认证中心的鉴定评估报告等证据为证；被告依法告知原告权利、义务，对原告实施行政拘留的程序合法。因此，被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，请法院依法驳回原告的起诉。第三人林兴润向本院提供了如下证据：照片两张。

    河南省商城县人民法院经审理查明，第三人林兴润在紧临原告彭某某已建成的三层房屋边建房至第四层时，彭某某以该层房屋超出了地基设计承重，导致其居住的房屋墙壁出现多处裂缝，要求林兴润停建第四层，但协商未果。在双方纠纷期间，商城县建筑工程质量监督站也先后出具了“关于王如建（系彭某某丈夫）房屋质量鉴定意见’’及“关于王如建房屋裂缝观察情况的报告”，报告彭某某房屋墙体出现裂缝，建议缓建四层。2007年12月13日，彭某某及其婆姐王某某将林兴润在建的墙体部分损毁，2008年1月28日，商城县价格认证中心受被告委托作出估价鉴定结论书，评估该财产损失价值为444元。原告在与第三人的纠纷中，受到轻微伤。2008年2月1日，被告分别对原告彭某某、王某某及第三人林兴润制作了公安行政处罚告知笔录，告知原告和第三人对其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩权，但对王某某的告知笔录，是由彭某某以王某某的名义代签确认；2月4日，被告以彭某某、王某某故意损毁财物、林兴润殴打彭某某、王某某为由，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第49条和第43条第1款规定，分别给予二原告各行政拘留5日、第三人行政拘留3日的处罚，并对上述处罚进行了执行。原告彭某某、王某某不服被告对其作出的行政处罚决定，向商城县人民政府申请复议，2008年4月29日，商城县人民政府依法作出商政行复决字(2008)9号行政复议决定书，决定维持商城县某行政机关商公（城）决字(2008)第0033号、(2008)第0035号公安行政处罚决定书。原告在法定期限内向本院提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告作出的商公（城）决字(2008)第0033号第0035号公安行政处罚决定，被告向二原告赔礼道歉，并依法赔偿损失。庭审时，原告认为，原告王某某仅将第三人在建的墙体踢掉两块砖，情节及后果均轻微，商城县价格认证中心听信于被告所属城关派出所工作人员及第三人的说法，将此损失定损为444元，与事实不符，被告据此对原告作出行政拘留5日处罚事实不清，处罚过重，并且未依法告知王某某对其拟作出处罚的事实、理由及依据和陈述、申辩权，也未依法向其送达处罚决定书，属程序违法，对原告作出的行政处罚决定，依法应予撤销；被告认为，没有证据证明原告王某某仅踢掉两块砖，价格认证中心的鉴定结论，仅作为被告认定事实的证据之一，二原告损毁第三人财物，事实清楚，证据充分，被告对原告的处罚，符合法定程序，适用法律正确，处罚幅度适当，应予维持；庭审后，本院于2008年7月26日、8月5日先后组织原、被告进行协调，但协调未果。

   【审判】

    河南省商城县人民法院认为：原告将第三人在建的墙体部分损毁，有当事人陈述，证人证言，鉴定结论相互印证，事实清楚，证据充分，该事实可依法确认；原告举证视听资料，证明原告仅踢掉第三人墙体两块砖，商城县价格认证中心听信于被告所属城关派出所工作人员及第三人的意见将该损失评估为444元，并称被告据此对原告作出处罚决定，缺乏其他证据相互印证，与事实不符，被告仅将该评估结论作为认定事实的证据之一，并非唯一认定事实依据而作出处罚，处罚的事实依据是原告毁坏第三人在建的部分墙体的事实是否成立，并非依据损毁财产价值大小来认定，该视听资料也不完全符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条规定的要件，故本院不予认定；原告主张对参与殴打原告的其他人被告未予处罚，缺乏证据支持，本院不予采信；原告请求被告对其赔礼道歉，并依法赔偿损失，本院认为，赔礼道歉，不属行政诉讼审查范围，赔偿损失，原告在本院2008年5月8日向其送达举证通知书后，没有按该通知要求提供证据予以证明，因此，对上述请求本院不予支持。第三人举证的照片，未显示取证的时间、地点、取证人、取证方式、证明对象及与本案是否有关联，其真实性、合法性无法证明，也没有其他证据予以佐证，本院不予认定。被告以原告故意损毁财物为由，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第49条的规定，在该条规定的法定幅度内，选择最轻的处罚种类对原告作出行政处罚，与本案违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，符合错、罚相当的原则，适用法律正确，处罚适当，本院予以确认；被告在对原告作出处罚之前，告知了原告彭某某拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并听取了彭某某的陈述和申辩，符合法定程序，但从庭审调查及被告举证材料显示，被告未向原告王某某本人告知对其拟作出处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩权，而仅显示彭某某以王某某的名义，代其陈述、申辩，代签告知笔录及其后对王某某作出的行政处罚决定书，并代捺手印，被告的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第94条、《中华人民共和国行政处罚法>第31条、第32条以及《公安机关办理行政案件程序规定》第29条第2款、第143条的程序性规定，按照《中华人民共和国行政处罚法>第41条的规定，该行政处罚决定不能成立。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(1)项，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条第(4)项、第57条第2款第(3)项的规定，判决如下：

    一、维持商城县某行政机关2008年2月4日作出的商公（城）决字(2008)第0035号公安行政处罚决定。

    二、确认商城县某行政机关2008年2月4日作出的商公（城）决字(2008)第0033号公安行政处罚决定违法。

    三、驳回原告彭某某、王某某关于要求被告赔礼道歉，赔偿损失的请求。

    一审宣判后，原告彭某某、王某某不服提出上诉。上诉人彭某某、王某某上诉称，原审已认定被上诉人商城县某行政机关对王某某的行政处罚违法，应当判决撤销对王某某的处罚决定；原审认定事实不清，证据不足，其仅踢掉了第三人在建墙体的两块砖，社会危害不大，不应对其进行处罚。请求撤销原审判决，撤销对其作出的行政处罚决定。

    被上诉人商城县某行政机关答辩称，其对上诉人彭某某、王某某作出的治安行政处罚决定认定事实清楚，对王某某作出的治安行政处罚决定在程序上存在瑕疵，但原审已予确认违法。请求驳回上诉，维持原判。

    河南省信阳市中级人民法院认为：被上诉人商城县某行政机关作为从事治安管理活动的专门机关，有依据《中华人民共和国治安管理处罚法》对故意损毁财物的行为进行处罚的法定职责。被上诉人商城

    商城县某行政机关认定上诉人彭某某、王某某故意损毁财物的行为有上诉人彭某某、王某某及第三人林兴润陈述，证人证言，鉴定结论相互印证，事实清楚，证据充分，足以认定。上诉人彭某某、王某某故意损毁财物，其行为依法应受到相应的治安处罚。但被上诉人商城县某行政机关在对上诉人王某某进行处罚时，程序违法，被上诉人商城县某行政机关对王某某作出的商公（城）决字( 2008)第0033号公安行政处罚决定依法应予撤销。上诉人王某某的该上诉理由成立，其请求本院予以支持。原判认定事实清楚，证据充分，但处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第3目之规定，判决如下：

    一、维持商城县人民法院(2008)商行初字第007号行政判决第（一）、（三）项；

    二、撤销商城县人民法院(2008)商行初字第007号行政判决第（二）项；

    三、撤销商城县某行政机关对王某某作出的商公（城）决字( 2008)第0033号公安行政处罚决定。

   【评析】

    河南省信阳市中级人民法院（2008）信行终字第55号行政判决书，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第3目之规定，判决撤销商城县人民法院(2008)商行初字第007号行政判决第（二）项，既把原“确认商城县某行政机关2008年2月4日作出的商公（城）决字(2008)第0033号公安行政处罚决定违法。”改判为“撤销商城县某行政机关对王某某作出的商公（城）决字(2008)第0033号公安行政处罚决定。”对此笔者有不同看法，一审被告商城县某行政机关作出的商公（城）决字(2008)第0033号行政处罚决定，程序违法，两审法院的认识是一致的，但处理结果却有不同，一审法院以程序违法确认该决定违法，二审法院以程序违法撤销该决定。一审法院的“确认”判决是基于以下认识：

    一、该处罚决定，公安机关已实施并执行，既被处罚人王某某已被治安拘留，被诉具体行政行为已构成事实行为，事实行为违法，法院是不能适用通常的撤销判决的。比如对于执法人员使用暴力超过合理限度导致人身或财产损害的行为，法院判决撤销殴打行为、损毁物品的行为，无疑是不合理的，因此，笔者的理解是，当违法的行政行为已被执行或实施完毕且其相对人造成的合法权益损害已不具可恢复性，所以没有撤销的必要，而不是违法行政决定本身无法撤销。撤销判决的救济功能是恢复原状，如果违法行为所造成的结果已无法恢复，也就没必要适用撤销判决，只能宣告其违法，为相对人可能获取的国家赔偿提供前提条件。当然，不论相对人是不是要获取国家赔偿或能否得到国家赔偿，法院都应当作出确认违法判决。

    二、《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚决定无效”。第四十一条也规定，违反法定程序，行政处罚决定不能成立。本案公安机关作出的行政处罚没遵守法定程序，显然是无效的，也是不成立的。无效行政行为指行政机关作出的具体行政行为是具有明显的违法，因而该行为自始无效。具体行政行为不成立就等于其行为在法律上不存在，严格的讲，撤销的前提是该行政行为在此之前是存在的，而且法律上是有效的。既然无效具体行政行为自始无效，那么法院的撤销判决就没有了对象，而适用确认判决，确认该行为违法可以恢复当事人的合法权益。最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决：……”，其中第二项规定“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”；第三项规定“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。本案事实符合上述规定，二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项认定一审适用法律、法规错误是不恰当的。

    三、最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第五十四条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的限制。”这就意味着违反法定程序而被撤销的具体行政行为，行政机关要重新作出具体行政行为，以修复破坏的程序，恢复当事人的合法权益，但行政机关可以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。就本案而言，已经被公安机关执行拘留的被处罚人王某某面临着再次被拘留的风险，这显然对当事人是不公平的。笔者理解，因程序违法而被撤销，是针对尚未执行的具体行政行为，已经执行的具体行政行为，适用确认判决是比较妥当的。