在司法实践中，为了最大限度地追偿债权，存在着大量盲目适用追加、变更被执行主体，损害当事人和案外人权利的现象，造成执行瑕疵，形成权利冲突。本文拟就适用变更、追加被执行主体制度中存在的程序冲突，从而导致权利失衡的问题发表拙见。

一、变更追加被执行人程序的启动权属及权利主体

变更、追加被执行人程序的启动权性质上属于权利主体执行请求权在执行程序上的延伸，权利人对债权受偿的追求以及对被执行人责任外延化和分担化的要求也决定了他们对新的义务主体有变更或追加的利益要求，并且作为一种债权请求，它也应作为权利主体的一种诉讼权利加以适用。

对变更追加程序的启动权属，实务与理论界存在两种观点：一种是“法院职权论”，一种是“当事人申请论”。

笔者对“法院职权论”持否定态度，如果法院依职权进行变更、追加，这就超出了当事人权利请求范围，既可能导致“以审代执”或“执者兼诉”的情形的发生，又可能因裁判权的不正当使用导致对冲突主体民事权利的侵犯．最终还必然导致对正当诉讼机制所要求的“审执分离’的背离和对诉讼结构的破坏，从而也使当事人的程序启动权失去对国家执行权的制约作用。这也是“不告不理’原则的基本要求或是该原则在执行程序的体现。

那么，“当事人申请论”是否合理?笔者认为仅仅赋予当事人（尤其是申请执行人)对该程序的启动权，也有失偏颇。变更、追加被执行人程序启动的主体，还应包括案件的被执行人和案件利害关系人等主体。为追偿债务，应鼓励这些与案件债权本身有利害关系的主体积极提供信息或积极向执行法院提出申请变更追加义务承受人或对被执行人负有法律义务的主体为被执行人。这里的利害关系人，应与案件当事人(申请执行人或者被执行人)有确定的法律关系，或者与法院的执行标的物有实体权利义务关系的案外人。因为也只有他们才关心案件的标的权利，同时也只有他们才被或可能被法院的执行程序深切地影响。具体讲应包括：l.申请执行人的债权人(当申请执行人怠于追偿债权而未申请时)；2.除了本案申请执行人以外的被执行人的债权人(为借助本案的执行追偿自己的债权或为参与本案的债权分配)；3.对法院执行行为或者法院执行标的物有实体权利义务关系的案外人；4.申请执行人的股东、上级主管部门等；5.被执行人的担保人等。

在执行实践中，囿于当前登记制度、公示制度尚不完善，当事人法律意识比较淡薄，案件相关资料查询的成本较大，当事人不能掌握相关信息，某些情况下，人民法院尚不能掌握，而由当事人来“埋单”是不公平的，如果不辅之以必要的职权因素，则申请执行人的利益很有可能得不到应有的保护。鉴于此，笔者认为，原则上将该程序的启委权归属当事人等主体，一旦遇有应当变更与追加被执行人的法定事由出现而当事人等主体没有掌握，执行机构应及时告知权利人，然后由权利人进行“意思自治”,自主选择是否申请变更、追加。这样，一方面可以鼓励当事人勤于调查、追偿自己的债权，另一方面，由执行法院以公权来弥补国家制度的缺陷，履行法律释明义务，减少当事人的追债成本。

二、变更、追加程序主体权利之救济

(一)现行救济制度的设置兼评价

救济本质上是一种权利，是权利受到侵害时，主体获得自行解决或请求司法机关及其他机关解决的权利。新民事诉讼法修改前，执行当事人、案外人等权利主体基本无救济可言。新民事诉讼法以及最高法院的相关解释规定了当事人、利害关系人的异议制度、对异议处理不服的复议制度和对案件执行标的异议之诉制度。执行机构对变更追加被执行人申请所作的裁定应划归执行行为范畴，相关主体也就只能适用执行行为制度来行使救济。

执行机构对变更追加申请作出驳回申请或者变更追加裁定之后，程序的双方当事人如对裁定不服，依据民事诉讼法第二百零二条之规定，“可以向负责执行的人民法院提出书面异议”。“人民法院应当自收到书面异议之日十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。”“当事人、利害关系人对异议不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》又对上级法院对复议的审查组织(合议庭)、审限以及对执行程序的影响作了补充规定，但仍在以下方面存在不足：1.只规定更追加被执行人程序的权利人程序上的救济，即执行异议和复议，没有设置实体上的救济；2.执行异议、复议程序的审查程序、审查机构及组织以及异议提交期限等未作较为明确的规定；3.复议的处理结果未作规定。

(二)对主体权利救济的完善建议

1．完善执行异议、复议制度

执行异议、复议制度主要是指当事人或利害关系人就执行行为在程序上的问题认为不合法或不当而向原执行法院或上级法院寻求的一种救济。它主要是针对执行法院执行行为错误而设置，包括执行法院的执行措施和作出的裁判、命令。

(1)明确请求救济的主体

一般来讲，变更追加被执行人程序请求救济的主体是程序的当事人，即程序申请人和被申请人。包括对驳回申请裁定不服的债权人、利害关系人等(见上述程序启动主体)，还包括对裁定变更追加为被执行人裁定不服的主体。对于在变更追加程序中列为第三人的主体，笔者认为无权提出。

(2)明确请求救济的程序

可按照现行制度设置的执行异议和对异议处理不服的复议程序实施。但要完善以下几点：第一，明确异议人申请复议的期限。在其收到裁定书之日起3日内为妥；第二，明确受理的执行法院应另行组成合议庭，设置执行裁决机构的法院，可由其组成合议庭进行审查；第三，明确审查的程序，可以进行调卷(执行卷、变更追加卷)书面审查，亦可进行“听证”审查。对执行法院合议庭作出的异议审查裁定书不服提出复议申请的，一是明确申请期限，可在其收到裁定书之日起3日内申请；二是明确可以通过执行法院转交，亦可直接向上级法院提交。三是明确审查程序；四是完善复议法院对复议的处理方式。笔者认为可突破审执界限，参照民事诉讼法二审程序，可以裁定复议理由不成立驳回申请，也可以裁定复议理由成立“发回重裁”或者直接进行撤销更正原裁定书。

(3)明确对执行程序的影响

原则上，异议审查和复议期间不影响执行程序的进行，但必要时为保护当事人的权利，在程序受益方提供担保的情况下，执行法笔者认为，对不服变更追加被执行人裁定书不服的当事人或利害关系人，应有权在程序救济和实体救济两者间选择，因为不服变更追加被执行人裁定，其实质上争议的是是否应当由新的责任主院可决定附条件地继续执行或附条件地停止执行，对于该决定，原异议提出者不得再提出异议。

2．建立实体上的救济——变更追加被执行人之诉

体承担生效法律文书确定义务的问题，究其根本，有别于查封、冻结、扣押等执行行为，应属实体法律关系范畴，所以，在此问题上强行按照异议、复议程序救济，难免置当事人和审理法院于尴尬且难以解决根本。正因为此，应当通过诉讼程序来解决，即可以建立一种诉，既区别于对变更追加申请的审查处理程序，也区别于民诉法及其解释确立的案外人异议之诉和参与分配异议之诉。其本诉的性质是生效法律文书之外的第三人基于实体上的权利和事实，对变更追加行为主张异议，以此排除申请人对自己的权利诉求，禁止执行名义对自己的适用，故属形成之诉。

(1)本诉的主体。本诉的原告应是被裁定变更、追加为被执行人的主体。而被驳回变更追加申请的申请主体不服驳回申请裁定而提起的诉讼，可作为一个独立的诉讼另行进行，性质区别于执行系属中的本诉。本诉的被告应当是申请执行机构作出变更、追加裁定的申请人。非执行案件当事人提出申请的，原告可将执行案件的当事人列为被告或第三人。原告依据自己无被变更追加依据的事实，要求审查相关事实和法律关系，确认自己的法律地位，并驳回对自己的变更、追加申请。

(2)起诉时间。本诉的原告应在收到执行机关的裁定书后、执行程序结束前的一定时间内(可参照案外人异议之诉规定的15日的期限)向法院起诉。

(3)本诉的管辖法院应为执行法院，当案件委托其他法院执行时，作出裁定书的委托法院或受托法院均可视为执行法院，审理机构应为执行法院的审判庭，笔者主张由作出原执行名义的审判庭“依照诉讼程序”审理。

(4)本诉的审理。被变更、追加的主体起诉后，负对裁定依据的事由不存在等负举证责任，被告和第三人可进行答辩。如果被追加、变更主体的异议成立，则判决不能依据申请变更追加原告为被执行人，执行名义不适用于原告，从而排除强制执行程序对原告的适用。如果原告异议理由不成立，则判决原告败诉，变更追加被执行人裁定书成立，原告应对申请执行人负执行名义确认之法律义务，执行机关则可依法对其强制执行。对此判决，原告可据民事诉讼一般程序进行上诉。

(5)对执行程序的效力。被变更、追加主体的起诉，并不当然停止执行程序，原告起诉后应持法院立案证明告之执行机关，由执行机关决定是否暂停裁定的执行，逾期不起诉或起诉后未向执行机关履行告之义务的，视为无异议而承担被强制执行之责。起诉时执行程序尚未结束，但在诉讼中结束的，也不能否定执行程序的效力，即使作出了撤销变更追加的判决，也不能据此撤销已为的执行处分，不能作为执行回转的法律依据，只能向受益的当事人或利害关系人提出返还不当得利或损害赔偿。判决生效后，被变更、追加主体胜诉的，执行机构应撤销裁定，停止执行，如其败诉，则可对其强制执行。在诉讼中，为阻却执行程序，原告可设定有效的担保。

三、被追加、变更的被执行人履行义务之后的权利义务之法律处理

笔者认为，对于依照法院生效法律文书履行义务的主体，理应得到代表国家公权的法院对其履行义务的状态的确认和保护，对于其他执行法院基于相同事由的强制执行具有绝对的抗辩权。从程序上讲，一个程序的结束也必须有一种标志性的证明文书来宣告，证明程序因实体法律关系之消灭而结束。所以，对已履行义务的被变更、追加义务主体，执行法院必须签发一份具有证明效力的法律文书，其作用类似于“终结执行民事裁定书”，此文书足以阻却其他法院的执行以及有权部门基于同一事由的责罚。实践中，执行法院应在被变更、追加被执行人履行义务，债权得到充分受偿，可作出执行终结民事裁定书，送达申请执行人和两个被执行人，由被变更、追加的被执行人持此裁定证明其已履行义务。如果在被变更、追加义务人履行完义务后，执行案件仍不能终结的，执行法院可签发“履行义务证明书”，证明书内容应记载原案件双方当事人名称、案由、变更、追加裁定书和被变更、追加被执行人履行义务的方式、数额以及法院鉴章等内容。