基本案情：陈某系挖掘机司机，并自有挖掘机。卢某聘请陈某为其鱼塘挖沟铺设涵管，卢某每小时支付陈某150元工资，陈某自带挖掘机。施工过程中卢某一直在现场指挥，陈某完全按照卢某的要求指示作业。由于深沟挖得过深过窄，发生塌方，将沟内卢某雇请铺设涵管的二人掩埋致死。二死者亲属提起人身损害赔偿之诉。

    本案在审理过程中必须要认定卢某与陈某之间是雇佣关系或是加工承揽关系。正确区分雇佣关系和加工承揽关系对本案确定责任承担具有十分重要的意义。最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞（以下简称解释）第十条规定了定作人原则上对承揽人造成的损害不承担责任，第十一条规定了雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主原则上应承担责任。如果认定为雇佣关系，赔偿责任就应当由卢某承担，如果认定为加工承揽关系，赔偿责任则可能由陈某承担。由于牵涉到承担民事责任的问题，目前从司法实践来看，＜解释＞的适用目前比较困难的情况是雇佣与加工承揽如何区别。虽然《合同法》及《解释》分别就加工承揽和雇佣的概念已作出了解释，但就二者之间更深层次的区别未能更进一步作出具体规定。审判实践中操作起来仍有一定难度。

　　对于雇佣合同，我国《合同法》没有作出具体规定，但2003年12月26日最高人民法院《关于审理人身损害损偿案件适用法律若干问题的解释》第一次对雇佣合同作出了规定，该《解释》第九条规定，所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型，雇佣合同是不正规、不完善的劳务合同。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为内容；4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。

　　加工承揽一般是指当事人双方约定关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。承揽的特征有：1、承揽以完成一定的工作成果为目的。2、承揽的标的是特定的工作成果。3、承揽人在完成工作中具有相对独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。4、承揽人自行承担风险，独立完成工作。

　　在实际生活中，对于雇佣合同、承揽合同等以提供劳务、完成工作的合同在许多方面具有相似性，以致于在司法实践中不易区分，而合同性质不同，却直接影响到法律的适用。尤其在人身损害损偿纠纷案件中影响到案件的定性，乃至影响到案件的处理结果。当事人双方就雇佣与承揽的性质发生争议时，为了准确区分二者，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

　　除此以外，笔者个人认为雇佣关系与承揽关系的主要区别还有六点：1、给付劳务性质不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内提供劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果，即承揽人向定作人提供的是劳动成果。2、签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。3、雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。4、报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间之存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。5、合同义务可否转移不同。在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣合同。承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与他人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。6、风险负担不同。雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险，如雇员受到伤害，致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失，均由雇主承担责任；在承揽合同中则由承揽人承担责任，除非是雇员的故意或重大过失所致，而不涉及定作人。

    结合以上案件，卢某聘请陈某为其施工，陈某自带设备（挖掘机），油料及修理费自付，也承担一定的亏损风险。一定程度上部分符合加工承揽的特征。但陈某是在卢某指定的时间、地点工作。全程接受卢某的指挥、监督、控制，工作明显缺乏独立性，提供的只是一种从属性劳动。陈某系连续性地提供劳务，而不是一次性交付工作成果。其主要提供的只是一种劳务，而不是交付一种工作成果。从报酬形式上看，卢某每小时支付陈某150元工资，是一种计时工资，而不是计件工资。陈某所提供的劳动是卢某生产经营活动的一个组成部分。总体而言，笔者个人倾向认为卢某与陈某之间更符合雇佣关系的特征，应认定为雇佣关系。