内容摘要：在医疗损害责任的理论研究和司法实践中，医疗损害责任构成中因果关系要件的证明及举证责任，是一个重要问题，学术界的学说以及司法实践中的做法多有不同。鉴于这个问题对于医疗损害责任构成的重要性，以及为了科学地平衡受害患者、医疗机构以及全体患者的利益关系，对此问题应当进行深入研究。

    关键词：医疗侵权  过错推定  举证责任  

    引  言

    我国《侵权责任法》中第七章 医疗损害责任第五十四条中规定到，“ 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，然后又在第五十八条中规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”如此在医疗侵权案件中，如何证明医疗机构的过错与患者被侵权行为构成因果关系变得尤为重要。

    一、医疗损害责任因果关系要件和举证责任的分配

    (一)医疗损害责任因果关系要件

    构成医疗损害责任，要求医疗违法行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。现代法制的基本原则是责任自负，要求每个人对自己的行为所造成的损害后果负责。因果关系是任何一种法律责任的基本构成要件，它要求行为人的不法行为与损害结果之间具有因果关系，唯有此，行为人才对损害结果负责。在医疗损害责任中，医疗机构只有在具有违法性的医疗行为与患者人身损害后果之间具有因果关系的情况下，才就其医疗违法行为负损害赔偿之责。正如上述《侵权责任法》第七章第五十四条规定的一样。

    但是一旦医疗侵权案件纠纷发生，患者方需要证明自己收到的侵权行为与医疗机构的过错有因果关系。实际情况中，患者由于条件限制取证是非常困难的，而且医疗机构更不可能协助患者取证来证明其本身存在过错。这样，违背了民事诉讼规则中双方的武器平等原则。

    (二)举证责任及分配原则

    举证责任，作为民事诉讼领域的一个概念，被认为是民事诉讼领域最容易引起歧义的术语之一 。比较一致的看法是：举证责任又称为证明责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据加以证明的责任，并在待证事实真伪不明的情况下，承担举证不能的败诉后果。证据制度的核心在于举证责任分配。按照一定的标准，将待证的法律事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，将直接影响到当事人诉讼成败。“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。在医疗侵权纠纷中也是如此，举证责任的分配将极大影响患者和医疗机构方的利益。不过，通常情况下，在医疗损害责任中，由于信息不对称以及患者所处的地位，患者能够证明自己的损害与诊疗行为有因果关系的，多数不是那些医疗技术损害责任，而是医疗伦理损害责任。所以如果使用一般侵权案件的“谁主张，谁举证”的举证责任分配方法则显然对患者是不公平的。

    (三)、因果关系推定的适用

    由于在医疗侵权案件中，患者的举证能力处于弱势地位，为了平衡诉讼双方力量的平等，在医疗损害责任的因果关系要件中，一般情况下，应当适用相当因果关系规则确定因果关系的证明规则。在必要的证明前提下，实行因果关系推定。即患者在没有充分的证据情况下，可以依靠基础事实，根据逻辑推理为推定事实，然后，医疗机构必须推翻推定事实，如果不能推翻推定事实，则判定医疗机构承担败诉责任，反之，如果推翻原告患者的推定事实，则患者承担败诉责任。

     二、当推定事实陷入真伪不明的情况下败诉责任的处理

    如前文所述，一般医疗案件中，由患者方举证并推定医疗机构的过错与其受到的侵权行为存在因果关系，然后由医疗机构方举证推翻患者的推定事实，假如患者的推定事实被推翻，那么患者的主张必然不能得到支持。

    想推翻推定事实，我们必须了解推定事实的要素。推定涉及两种事实，即已知事实和未知事实、基础事实和推定事实，而推定发生的依据包括法律规定和经验法则。依法律规定进行的推定，成为法律推定，依经验法则进行的推定，称为事实推定。最后，推定的救济方法是反证。当事人可以提出反证，推翻推定事实，从而使推定规则失去效用。

    具体到医疗侵权纠纷案件中，可以用我国《侵权责任法》中第七章，第五十八条规定的内容来分析。第五十八条中规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”如此在医疗侵权案件中，如何证明医疗机构的过错与患者被侵权行为构成因果关系变得尤为重要。首先，患者必须有损害，其次，医疗机构必须具备上述三条行为中的某条，才可以推定医疗机构有过错。

    而医疗机构如果证明自己无过错就必须证明基础事实不成立或者直接证明推定事实不成立。然而当推定事实经过医方的论证陷入真伪不明的情况下应该由谁承担败诉责任呢？按照举证不力方承担败诉责任的规则，应该是由医疗机构承担败诉责任，可是由于推定事实是患者通过基础事实推定而来的，当推定事实陷入真伪不明时，患者同样也可以理解为举证不力。例如第五十八条中规定中的情况中“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料”或者“伪造、篡改或者销毁病例资料”，这两种事实实际上是不容易证明的，试想当患者提出医疗机构隐匿或者拒绝提供病例”时，医疗机构完全可以辩成没有隐匿和拒绝提供，而只是当前没有携带为理由推翻患者的基础事实，如此就需要患者来反证了，循环往复则没有尽头。当患者提出医方“伪造、篡改或者销毁病例资料”时，医方需要提供病例证明自己没有这样的行为，然则刚好病例丢失，则推定事实就陷入了真伪不明。在这种情况下，就应该又医方承担败诉责任吗？

    在我看来这对医方也是不公平的体现，由于医疗侵权案件纠纷举证责任分配适用举证责任倒置的方法，那么举证责任倒置的适用有其缺点。

  （一）医疗侵权诉讼举证责任倒置，理由不充分

    1、关于“患者弱势论”。患者与医院相比，在经济实力、资源拥有等许多方面，医院处于强势，患者处于弱势，但现代社会强弱划分是相对的，且并不是所有的弱者在诉讼中都要给予特别保护。若按此推论，是否个人与法人打官司、个人与组织打官司都要实行举证责任倒置？医方占有大量的医学理论、技术手段，患者不具有医学专业知识，这也是普遍现象。但患者不懂医学就能成为免除举证责任的理由吗？

    2、关于“病历保管论”。由病历保管方对病案负举证责任，应当说有一定道理。但病历保管只是一个纯技术层面的问题，可以通过建立“双病历”制度，使患者自己也掌握病历，而不应全面实行举证责任倒置，将败诉风险全部加在医方的头上。并且，目前病历并不是全由医院保管的，门诊病历一般是由病人自己保管。因此，以“病案保管在医方手上，应当由医方对全案举证责任倒置”也难以自圆其说。《医疗事故处理条例》第10条已规定患者有权复印病案资料，由此看出，病历资料不仅掌握在医生手中，而且也掌握在病人手中。这样，举证责任倒置的理由不复存在。

    (二)医疗侵权诉讼举证责任倒置，缺少法律基础

    1.缺乏实体法依据。由于举证责任倒置作为证据规则的非常态情形，其适用条件是非常严格，必须有实体法作支撑

    2、缺少法理基础。首先，在侵权诉讼中，加害人的举证责任往往与其行为对社会的危害程序相关，举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，然则医疗纠纷案件的医方显然不应该承担较重的举证责任。

  （三）医疗侵权诉讼举证责任倒置，对医学发展不利

　  1.对医方不公。首先，医学自身造成医方举证不能。医学是一门专业性很强的学科，临床医学又具有复杂的多变性和局限性因此，医学自身的发展造成医方无法举证。其次，患者的原因造成医方无法举证。一是患者就诊前的情况医生不掌握,二是患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证。三是患者不配合使医方无法举证。

    2.对患者不利。实行举证责任倒置，加重了医方的责任。医方本能的反映是寻求自我保护办法。随着患者维权意识的增强和医疗诉讼的快速增多，防御性医疗将会成为一种趋势。防御性医疗在于保护医生自身利益，其盛行势必会在不同程度上损害病人利益，也在一定程度上阻碍了医学的进步和发展，真正受到损害的最终还是患者.　3.对医学发展不利。科学不是万能的，特别是在医学领域，有许多未知的领域。现代医学无法揭示生命的起源，对许多疾病的发生和发展，还存在许多未解之谜；因此，医疗行业是高风险行业，医生在给病人实施治疗行为的同时，也冒有相当的风险，这是医学本身内在属性。实行举证责任倒置，将这种医疗风险全部加在医方的头上，无疑加重了医生的心理负担。

    三、完善我国医疗侵权诉讼举证责任制度的构想

   （一）明确医疗侵权的专家责任性质

    当前关于我国医疗侵权诉讼的举证责任问题，主要是基于对医疗侵权行为的责任性质不明造成的。医疗行为的侵权责任是一种专家责任，而非其他的特殊侵权责任。

    专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任。专家责任的一般构成要件是：责任主体是具有专业知识或技能，向公众提供专业服务的专家；专家承担责任的范围是专家在执业活动中；损害事实是受委托的当事人所委托的事项没有实现，造成财产或人身损害；损害事实是与专家的执业行为有因果关系；专家执业之中具有故意或过失。专家责任的特点在于：专家的活动都是为顾客服务，从事的是与顾客的人身、生命健康或财产利益关系重大的事务。专家与顾客之间一般存在某种合同关系，因此，专家责任构成契约责任和侵权责任的竞合，容许当事人自行选择。专家责任一般不是规定于民法典中，而是规定于特别法中，但专家责任本身并非特殊侵权责任行为，尤其不适用无过错责任的归责原则。所有的专家责任都是过错责任，需要有行为的违法性、损害、因果关系和加害人的过错为要件。专家责任的认定往往需要较强的专门知识，专家责任通常有责任保险与责任限制，最终由保险公司或相关的行业协会在限定的额度内进行赔偿。

    鉴于医疗行为的特殊性，明确医疗侵权责任为专家责任性质，并相应构建处理医疗侵权责任的特殊原则，对平衡社会利益，实现保护人权与促进医学发展并重，维护公平正义，具有十分重要的意义。

   （二）建立专家举证制度

    专家举证又称委托举证或转嫁举证。这是审理专门性案件尤其是审理科学性、技术性案件的特有程序和原则。对于某些科学性、专业性强的专门性案件，由具有专门性知识的专家举证，这是比举证责任倒置更为科学、更为民主的一种举证方式。司法实践中审理医疗侵权案件最为关键的是确定医疗行为与损害后果之间的因果关系和医疗过错。但是，医疗损害中的因果关系很复杂，多因一果在医疗纠纷中最常见。很多案件最后实际不是一个法律问题，而是一个医学问题；同时，医学行业规则的专业性极强，规范医疗行为的行政法规、规章随着医学的发展也不断出台，法官要全面了解这些规则并依据这些规则来认定医疗过错确实困难。法官在审理医疗侵权案件过程中，需要医学专家的帮助。正因为如此，无论是英美法系还是大陆法系国家，对医疗侵权诉讼均普遍采取了专家举证的原则。我国《医疗事故处理条例》也规定医疗事故赔偿需以医疗事故为前提，即必须由医学专家组成的医疗鉴定机构先行鉴定，这也是专家举证的一种形式。专家举证制度实质上是一般举证责任分配，由原告委托专家进行举证，这也是专家责任制度的举证分配的基本要求。

    当然，关于专家举证，确实存在如何确保鉴定的公正性的问题。我国《医疗事故处理条例》规定，医学会为医疗事故的法定鉴定机构。而医学会成员一般都是由各大医院的专家组成。这些专家与纠纷医院往往有着这样那样的关系，有的甚至就是该院的医生，造成“近亲鉴定”、“医医相护”的指责持续不断；因此，现行医疗事故鉴定体制及鉴定主体，难以真正中立，这是备受怀疑和指责的根源，同时，也是出现所谓的鉴定“双轨制”（医疗事故鉴定和法医司法鉴定并行）的原因。难题在于，不是医学专家无法鉴定，同行鉴定又有失公允。要解决这个问题，只能是从程序上严格规范。卫生行政部门已经通过行政规定的方式，要求建立备选专家库，严格专家挑选程序，防止鉴定人选取的随意性，强化鉴定人的责任等方式，力图解决医疗事故鉴定的公信力问题；同时，在司法实践中，也要通过加强对医疗事故鉴定结论的司法审查，建立鉴定人出庭质证制度，强化对鉴定的监督制约，提高鉴定结论的准确性。

   （三）实行举证责任轮换

    从现代社会发展情况看，保护弱势群体的利益，这无疑是一种世界潮流。如前所述，医疗侵权责任系专家责任，适用一般的举证责任分配规则，专家举证制度仍属于原告举证。司法实践中，按照这一原则分配举证责任确有可能造成对患者不利的结果。因此，在医疗侵权案件中，依据侵权行为法，如何在公平的原则下，使患者得到更多的司法救济，已成为法学界广泛关注的一个话题。从世界潮流来看，在特定的情况下适当加重医方的举证责任也是一种趋势。如，日本在医疗诉讼案件中，特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”，则法官可以推定被告 （医方）存在过失；若医方提不出反证，则医方承担责任。德国法上也运用“大概证明”理论在一些案件中减轻患方的举证责任。笔者建议，在我国，对医疗侵权诉讼总体上适用一般举证责任原则，由患方就过错、因果关系负一般举证责任；但考虑到患者没有医学专业知识、掌握资料不全面等因素，由法官根据具体个案的需要，运用证明标准和举证责任轮换的方法来平衡双方的举证能力。

    对举证责任分配问题，从法律思维和法律解释的角度看，既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容。在司法实践中，法官要根据法律的终极目标，从立法的宗旨和法律所体现出的法律精神来正确理解和适用法律，运用举证责任分配来更加充分地体现实体法的精神。在医疗侵权诉讼中，法官根据案件审理的需要在具体案件中依照民法确立的归责原则和基本原则（如公平原则、诚实信用原则等）充分行使自由裁量权，合理分配医患双方的举证责任，依法调整举证责任在医患双方之间的合理转移。甚至可以适当借鉴英美法系国家的一些做法，以原告举证为一般原则，但在证明标准上具有灵活性，原告对医方的主观过错证明标准适当降低，并不总是需要直接的证据来证明伤害或损失的真实原因是由治疗造成的，可借助事实推理的方法予以证实（比如，病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失存在），进而转向由医方举证，由此展开在医患双方的举证轮换。只有通过法官在司法实践中正确运用举证责任轮换，解决证据持有问题，以切实贯彻保护弱者，实现利益平衡，从而及时查明案情，作出公正裁判，达到促进公平正义和提高诉讼效率的目的。

   （四）构建分散医疗风险的制度

    鉴于医疗行为的风险性较高，医疗行业属于社会公益事业，我国经济发展水平较低，医疗机构的风险承受能力不强的现实，当前在处理保护患者合法权益与促进医疗事业发展这对矛盾上，应当立足于充分保护人权，并从相应的法律制度或机制上分散医疗机构的风险，减轻医疗机构承担的赔偿责任。例如建立医疗损害保险制度、限额赔偿制度、设立医疗赔偿基金等。只有这样，才能实现既在全社会分配了公平与正义，又能够科学地分散医疗机构的风险，为医疗事业的发展和医学科学进步提供良好的法制环境。