案  情

    2012年11月27日12时许，被告人胡某到某珠宝行以购买黄金首饰为名，让服务人员拿出两条黄金项链和一条黄金手链试戴在其身上，趁服务人员进柜台之机，胡某下楼往店外跑，此时服务人员发现后便叫喊，该店工作人员李某见状出门追赶，后追至一巷子内，胡某将手链去掉并扯掉项链递给了李某后逃走。

    对胡某如何定罪问题，存在两种意见：第一种意见认为是抢夺罪。理由是：胡某以非法占有为目的，当场直接夺取珠宝行所占有的两条黄金项链和一条黄金手链，数额巨大，符合抢夺罪的犯罪构成。另一种意见认为是盗窃罪。理由是：胡某以非法占有为目的，乘人不备，秘密窃取珠宝行所占有的两条黄金项链和一条黄金手链，采用的是平和手段且数额巨大，应以盗窃罪论处。

    我国刑法明文规定了抢夺罪与盗窃罪的构成要件，两个罪既有相同之处也有不同之处，在司法实务中，两罪不易区分。针对以上案例，笔者同意第二种观点，理由如下：

   （一）抢夺罪与盗窃罪的区别

    抢夺罪是当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。抢夺罪和盗窃罪的相同之处在于主观故意均是以非法占有为目的，主体均为一般主体，客体均表现为侵犯了他人的财产所有权，且二者同属取得型犯罪。尽管有以上相同之处，但二者还是有着明显的区别。

    （1）被害人对财务占有的紧密程度不同

    抢夺罪的行为对象是他人紧密占有的财物，通常指与身体部位接触的财物。盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，既可以是被害人紧密占有的财物，也可以是被害人没有紧密占有的财物，只要符合社会一般观念上的占有即可。如扒窃他人衣服口袋里的财物（被害人紧密占有），成立盗窃罪；非法取得离开被害人身体的财物，如被害人被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上，看到这一情形的路人拾起钱包后逃走，成立盗窃罪。

    具体到本案，珠宝行的服务员作为黄金项链和黄金手链的占有辅助人，其将项链和手链递给胡建国试戴，然后进柜台为别的顾客服务时，服务员对项链和手链的占有紧密程度就下降了，或者说其丧失了对项链和手链的紧密占有，转化成了一般观念上但未紧密的占有。

    （2）抢夺表现为对物暴力，盗窃表现为采取平和手段使财物转移

    抢夺罪的行为方式是对物暴力，即突然夺取，包括趁人不备而突然夺取，或者在他人来不及夺回时而夺取，或者制造他人不能夺回的机会而夺取。其行为本质是，只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时，才认定为抢夺罪。盗窃罪的行为方式是指使用非暴力胁迫手段（平和手段）排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。盗窃罪的方式有很多种，包括采取一定的欺骗方式窃取财物的情形，但前提是手段平和。

具体到本案，行为人胡某既没有对人使用暴力，也没有对物使用暴力，而是趁服务员进柜台为别人服务时戴着项链和手链往外跑，整个行为过程是平和的，符合盗窃罪的犯罪构成。

    （二）本案定性与一般意义上盗窃罪认定的区别

    司法实务中，不少人认为盗窃就是采用秘密手段非法取得他人财物的行为。因此，行为方式是否具有“秘密性”，是盗窃罪能否构成的关键所在。显然，这只是对一般意义上盗窃罪的认知，这种观点是不符合社会发展和当前实际的。究其原因，这种观点是受1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的影响所形成的狭隘性认知。若认为行为“秘密性”是盗窃罪的客观构成要素，则“秘密性”是行为人盗窃故意必须认识到的内容。在笔者看来，这将至少产生两个问题：一是“秘密性”如何认定，二是严重影响罪刑法定原则，因为我国刑法第二百六十四条没有规定盗窃必须具有秘密性。比如明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设施且有多人来回巡查而偷拿他人财物，因行为人认识到不是秘密窃取，不成立盗窃罪；若其不知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设施且有多人来回巡查而偷拿他人财物，因行为人自以为是秘密窃取，成立盗窃罪。显然，把行为人对行为“秘密性”的认识作为区分盗窃罪与非罪的界限，并不合理。随着社会的发展和犯罪手段的多样化，2013年4月4日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》删除了对盗窃罪秘密性要素的要求。也就是说，盗窃可以采取但不限于秘密手段，“秘密性”不再是盗窃罪的必备要素。

    具体到本案的定性，胡某在试戴项链和手链期间，趁服务人员进柜台之际往店外跑。不管胡某有没有认识到其行为是否具有秘密性，丝毫不影响其盗窃罪的认定。

    综上所述，抢夺罪与盗窃罪的区别主要有两点：被害人对财物占有的紧密程度；行为人非法转移财物占有时，对财物是否采取暴力手段。本案中，胡建国以非法占有为目的，采取平和手段转移“鸿翔珠宝行”所占有的财物并据为己有的行为，应认定为盗窃罪。