随着私营、个体经济的不断繁荣发展，为了生存和发展，农村剩余劳动力的多方转移，以致农村雇工为主的雇佣关系在日常生活中随处可见，雇工在从事雇佣工作时受到伤害或造成他人伤害的纠纷时有发生，且呈上升趋势；从纠纷类型分布来看，雇员受害要求雇主承担赔偿责任案件占该类案件的绝大多数，雇主承担替代责任案件所占比重较小。我院在审理雇主赔偿责任案件时，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》（以下简称《解释》）中主要存在以下问题：

    一、法律关系认定混乱

    《解释》中的雇佣关系包括人事关系、劳动关系、劳务关系中的各种雇佣关系。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：(1)双方是否有雇佣合同(包括口头合同)；(2)雇员是否收获报酬；(3)雇员是否以提供劳务为内容；(4)雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，其中第 (3)、(4)点是确认雇佣关系的核心。“雇佣关系”存在与否，是确定责任有无的关键，但是此类纠纷多由于当事人之间无书面合同，口头约定又不清等原因，特别是建筑合同中，多方转包，有的几个雇工凑合在一起为别人施工，相互不提费用，具体谁是雇主，没有明确，使案件事实错综复杂，有些案件权利义务不明，到底谁是雇主定性困难。此外雇佣关系与劳动关系、承揽关系等相近概念的区分标准，法律规定不明确，是不是雇佣关系，很难界定，这又增加了法官在定性上的难度。

    二、确定责任主体困难

    因雇主责任的复合型、复杂性，涉及到的诉讼当事人比较繁杂，使受害人在诉讼时多出于急于求偿和获得全面赔偿的心理，而将雇主、侵权人、受益人、承包人、发包人中的几个甚至全部列为被告，致使法律关系复杂，增加了法官确认责任主体及在责任主体间确定责任分担的难度。

    1．雇主责任的认定

    按现行规定雇主责任在责任形态上既具有典型的替代责任，又有连带责任，还有直接的人身损害赔偿责任，同时还规定了不真正连带责任，事实上，《解释》并没有解决实践中雇主责任认定的困惑。

    2．雇员的诉讼地位与法律责任的认定

雇员致人损害案件中，雇主承担替代责任，不列雇员为被告，使法官对案件事实认定困难，难以做出公正的判决。调研中，多数法官认为，本着“谁侵权，谁赔偿”的原则，应引进诉讼第三人制度。从雇员、雇主与受害者三者的关系看，前两者雇佣与受雇是内部关系，他们与受害者之间是侵权之债的关系。雇员是侵权行为的实施人，雇主是法律规定虽未具体实施侵权行为但因与雇员之间的关系而应承担责任的人。从法理讲，两者对外均有义务先单独或共同(受害人具有选择权)承担侵权赔偿责任，而后再按内部关系确定各自应实际承担的份额。

    雇员遭受人身损害的案件中，《解释》第11条中虽然作了规定，特别是第二款，有多层发包分包关系的情形，多种因素竟合造成雇员人身损害，相互之间责任如何承担，是按份责任或是连带责任，谁为第一赔偿责任主体，谁为垫付主体，谁为直接责任主体，未能明释。雇员自身存在着过错的，雇员此种情形下是否承担责任，何种情况下承担责任，也无明确规定，致使雇员受到人身损害后，法官处理责任分担很难，特别是多个当事人的情形，很难给每一个当事人合理的解释，这严重影响法律尊严与权威。

    三、雇主行使“追偿权”实现的可能性很小

    《解释》第9条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”连带责任是整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体，被请求人都有义务赔偿。但是在雇主与雇员内部应当有责任份额，而该司法解释对此未作规定。实践中，自由裁量权限过大，有的法院支持雇主向雇员的追偿权，有的不支持；对部分追偿还是全部追偿的认识也不一致，造成了相似案件的判决差别很大。

    同时，对如何认定雇员的“故意”或“重大过失”的标准不明确，实践中多数法官感到准确认定存在很大的困难，并且替代责任与连带责任纠缠在一起，使问题更为复杂。

    四、对赔偿范围及标准的认识混乱

   《解释》第1条、条17条、条18条虽然规定了赔偿的范围，但由于其间的相互衔接及其他相配套的司法解释的衔接上有不到的地方，致使不同的法官理解不一致，造成相似的案件，判决差别很大。如第18条，受害人死亡的，应赔偿死亡补偿费（又名死亡赔偿金），该项赔偿应为死者家属的物质赔偿。而第19条规定，精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》予以确定，该解释第9条，精神损害抚慰金包括以下方式：……（二）造成死亡的，为死亡赔偿金……。其称谓与死亡补偿费（死亡赔偿金）相一致以致许多法官认为死亡补偿费即死亡赔偿金，就是精神损害赔偿，二者是相同的，并非两个赔偿项目。《解释》第28条中“被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力，又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人未成年，应得到相应抚养费的赔偿无争议，但被赡养人在受害人残疾或死亡时，末年满60周岁或未丧失劳动能力，无固定收入或年满60周岁，未丧失劳动能力，应否得到相应的赡养费赔偿，未出生的胎儿，应否得到相应的赔偿，均未作出明确的规定。

    五、解决的建议及对策

    任何法律的选择都伴随着利益的冲突，法官选择法律，要透过法律的选择，体现出保护重点的不同，达到两个目的：一是对当事人要公正，二是符合一定的社会目的。为了实现这样的目的，解决人身损害赔偿案件现存的主要问题，提出以下几点建议及对策以供商榷。

    1、完善立法。人身损害赔偿是侵权行为法中最具实践性的一个问题，理论及实践中争议颇多。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台对解决问题具有重要意义，但是任何法律都有其历史的局限性，况且司法解释本身仍然存在一些概念不明，前后矛盾等问题，亟需通过完善立法予以解决。

    在雇主赔偿责任方面：尽快制定《雇主赔偿法》，明确何种关系为雇佣关系，使雇主明了自己对雇员的赔偿责任，细化各种赔偿义务主体对雇员赔偿责任。充分保护劳动者的生命权与健康权，也使政府职能部门和司法部门在处理各种事件和纠纷时有法可依。

    2、省高院应加强调研、细化对《解释》的操作规程与细则，使基层法官对《解释》的适用标准统一，操作明确。同时加大基层法院法官的培训力度。

    3、加大对农民工的法制宣传力度，各级法制宣传部门及社会劳动保障部门应对农村雇工进行劳动保护方面增强共安全意识，劳动技能，完善雇工合同，加大对农村雇工的保护力度，同时考虑借助社会相关的制度以减少纠纷，力求达到法律效果与社会效果的统一。

    4、构建雇主责任险制度。虽然我国《保险法》50条、51条、92条从法律层面给责任保险提供了框架，但是责任保险法律体系目前正处于建设期，建议我国的雇主责任和雇主责任保险的立法工作，应该从制定专门的雇主责任保险法规、将保险人承保的责任上升为法律责任、以及规范雇佣合同三个方面着手。

    另外，目前我国不应实行强制性的雇主责任保险，而应该以自愿为原则，雇主责任险可以作为工伤保险的补充形式，即建立“以工伤保险为主，雇主责任保险为辅”的体系，通过商业保险公司的经营活动来拓展雇主责任保险业务，扩大雇主责任保险的保障范围，提高我国工伤保障的保障水平，坚持工伤保险与雇主责任保险结合发展，共同打造我国的工伤保障体系。

    5、强化司法调解的作用。司法调解是发生纠纷的当事人在法院根据事实和法律的居中调和下，互谅互让，达成合意的一种解决争议的方式，在我国有着很深的文化底蕴，也被国外司法界誉为“东方经验”。从制度自身来讲，无论从保护私权的角度还是维护诉讼目的而言，都有必要进一步强化司法调解的作用。尤其是对于人身损害赔偿的纠纷，调解在化解当事人之间的矛盾、保护受害人的合法权益等方面具有重要的意义。况且，当前有很多地方法院的经验可以借鉴，例如深圳市中级人民法院在医疗事故、交通事故等人身损害赔偿纠纷中都将调解作为诉讼过程中的必经程序。然而在强调调解重要性的同时，也要看到现存调解的弊端，正确处理作为必经程序的调解与调解自愿的关系，切忌一味片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神，切实维护公平原则，保护受害人的合法权益。